News sugli appalti pubblici

Il Collegio, confermando sul punto la sentenza del TAR, ritiene che l'indicazione dei costi di manodopera, a prescindere dalla corretta qualificazione dell'appalto, non fosse comunque esigibile da parte degli operatori economici. Al di là delle eccezioni espressamente previste dalla legge, la giurisprudenza ha ritenuto che l'esclusione automatica dell'operatore economico non può aver luogo quando la legge di gara ha ingenerato confusione o reso materialmente impossibile l'adempimento, vale a dire quando sussistono condizioni che tutelano il legittimo affidamento del concorrente. Ciò si verifica anche quando, nella lex specialis, si rinviene un divieto, a pena di esclusione, di apportare integrazioni di sorta al modello predisposto unilateralmente dalla stazione appaltante. Si è anche escluso che la circostanza che uno dei partecipanti "abbia rispettato gli oneri dichiarativi generando un file in cui oltre alle indicazioni del disciplinare ha aggiunto i costi della manodopera "smentisca "l'esistenza di una situazione di ambiguità delle previsioni relative ai detti costi e dei connessi possibili errori nella formulazione dell'offerta che non possono ridondare in danno dei concorrenti che ad esse si sono scrupolosamente attenuti, redigendo l'offerta conformemente al modello predisposto dalla stazione appaltante " (Cons. Stato, Sez. V, Sent. 31 dicembre 2024, n. 10547).

Infine, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, in sede di commento dell'art. 68, comma 11, è stata richiamata la sentenza Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n.2367, in cui si legge "la giurisprudenza … ha precisato che per l'appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis). In definitiva, alla stregua dell'interpretazione sistematica dei commi 2, 4 e 11 dell'art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, per gli appalti di servizi e forniture, la regola generale supplettiva è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme (esattamente come nel passato), salva specifica previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione, imponga il possesso pro quota o pro parte da parte dei singoli raggruppati esecutori.

L'art. 49, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 è stato oggetto di modifica normativa ad opera del d.lgs. n. 209 del 2024 e nel nuovo testo, in vigore dal 31 dicembre 2024, stabilisce che "in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto ". La norma nel nuovo testo, applicabile alla presente fattispecie, il cui atto di indizione è del febbraio 2025, è esplicita nello stabilire che i due soli presupposti che legittimano la deroga alla rotazione sono legati alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, che devono essere applicati in ogni caso previa verifica della corretta esecuzione del precedente contratto. La corretta esecuzione non è in alcun modo presupposto autonomo della deroga, ma semplice co-elemento da verificare in uno con i presupposti veri e propri. La stazione appaltante sembra invece aver fatto applicazione dell'art. 49, comma 4, cit. nel testo anteriore alla modifica normativa del dicembre 2024, in base al quale si poteva ritenere che la corretta esecuzione fosse requisito autonomo dalla deroga al principio di rotazione ("in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto ").

Il termine di vincolatività dell'offerta è posto esclusivamente a favore dell'offerente, al quale è concessa la facoltà di ritirare l'offerta alla sua scadenza, anche se non sia ancora intervenuto il provvedimento di aggiudicazione: la ratio del predetto termine è, infatti, quella di scongiurare il rischio che l'operatore economico che partecipa ad una procedura di gara sia costretto a mantenere ferma la propria offerta per un tempo indeterminato, eccedente il periodo di presumibile durata della gara. Non può, pertanto, ritenersi illegittima l'aggiudicazione di una procedura di gara disposta successivamente alla scadenza del termine di vincolatività delle offerte, dal momento che il suo decorso, in assenza di un'univoca manifestazione di volontà da parte degli interessati, non è idoneo ad incidere né sulla validità né sull'efficacia delle offerte (Consiglio di Stato, sezione III, 13 novembre 2020, n. 6989; sezione V, 17 giugno 2019, n. 4050).

'È opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione (da ultimo Cons. Stato, V, n- 9454/2025), ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica. L'ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi, ancora, la ciatta Corte Giust, Ordinanza 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite , un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257; n.9454/2025).

Proroga della conclusione degli interventi di cui al decreto 30 giugno 2022, n. 263 - Investimento 3.1 "Sviluppo di sistemi di teleriscaldamento" della M2C3 del PNRR. (25A06399)

L'esatta individuazione dei costi della manodopera in sede di offerta è un adempimento necessario, non assumendo rilievo, in relazione al suddetto specifico profilo, la circostanza valorizzata dalla società OMISSIS s.p.a. secondo cui i costi della manodopera indicati dall'aggiudicataria sarebbero lievemente superiori a quelli indicati in sede di disciplinare di gara per il lotto 6 di riferimento. Pertanto, la Stazione appaltante, stante il carattere poco circostanziato dell'offerta, essendo evidente che un differente CCNL avrebbe inciso sul contenuto dell'offerta economica, avrebbe dovuto acquisire la dichiarazione di equivalenza ex art. 11, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e procedere alle necessarie verifiche, anche effettuando valutazioni separate per ciascuno dei contratti collettivi indicati dall'impresa, in modo da poter stabilire se il contratto indicato in sede di offerta avrebbe garantito tutele normative confrontabili con quelle del CCNL indicato nel disciplinare e oggetto della dichiarazione di impegno. Se l'operatore economico si impegna ad applicare un determinato CCNL in sede di esecuzione, è tenuto a rispettare le medesime condizioni anche in sede di offerta economica, non potendo condizionare tale impegno all'aggiudicazione della procedura di gara, pena l'applicazione di un elemento di variabilità che viola il principio di 'chiarezza dell'offerta di gara, introducendo una inammissibile obbligazione 'alternativà, in violazione del principio della par condicio a cui si deve ispirare ogni procedura di gara. Invero, in assenza di dichiarazione di equivalenza, l'operatore economico ha in concreto proposto una offerta 'alternativà condizionata all'evento, futuro ed incerto, dell'aggiudicazione della procedura, in questo modo ottenendo un effettivo vantaggio rispetto agli altri partecipanti dalla sua offerta, potendo contare su più soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della Stazione appaltante. Sotto un distinto profilo, il richiamo al principio di tassatività delle clausole di esclusione da parte delle società resistenti non è conferente, atteso che il Collegio ritiene di doversi conformare al precedente di questa Sezione (Cons. Stato, n. 5347 del 2022), anche se reso sotto la vigenza del precedente Codice, ma il cui principio di diritto può essere applicato al caso di specie, a mente del quale: "nelle procedure di gara, la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, previsto dall'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016". Il CCNL concretamente applicato è un elemento essenziale dell'offerta (Cons. Stato, n. 2605 del 2025), in quanto incide naturalmente sulla determinazione dei costi della manodopera e, quindi, sul contenuto dell'offerta. É evidente che l'applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta (altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità).

Ciò, anche avuto riguardo al fatto che, al pari di quanto costantemente si ritiene in relazione ai limiti del sindacato giudiziale in relazione alla valutazione di congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve formulare, anche in relazione al confronto comparativo dei CCNL, a un giudizio complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico, in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone il CCNL indicato in sede di presentazione dell'offerta al fine di verificare se, al di là di singoli , espisodici, scostamenti, sia comunque complessivamente in grado di garantire un livello di tutela equivalente ( anche, eventualmente, all'esito di compensazioni tra singole divergenti componenti) a quello offerto dal CCNL indicato negli atti di gara.

Il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale (Consiglio di Stato sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).

La funzione della garanzia provvisoria è infatti quella di assicurare la serietà e l'affidabilità dell'offerta a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, sicché va acquisita come parte essenziale ed integrante dell'offerta, con il corollario che la sua mancata presentazione (o la omessa od inadeguata integrazione) rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804; Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2021, n. 2483) Ebbene nel caso di specie la presentazione di una polizza fideiussoria non emessa digitalmente equivale a tutti gli effetti alla sua mancata presentazione. In primo luogo perché, alla luce delle norme non esaminate, il codice degli appalti non contempla la possibilità di presentare una polizza fideiussoria che non sia nativa digitale. In secondo luogo perché l'eventuale soccorso istruttorio processuale volto a ottenere una polizza fideiussoria nativa digitale darebbe luogo all'emissione di una polizza nuova e diversa, in quanto necessariamente successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.