News sugli appalti pubblici

Può infatti al riguardo richiamarsi il tradizionale orientamento per cui l'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera, all'interno dell'offerta, si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815, con richiamo a Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; Id., sez. III, 26 ottobre 2020 n. 6530).

Con l'entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, l'"inversione procedimentale" è stata definitivamente consentita, a regime, sempre in via facoltativa a discrezione della Stazione Appaltante, per tutte le procedure aperte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224), con la seguente previsione: "Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente" (art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36). L'"inversione procedimentale" interviene sull'ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici che prevede l'apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa, comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara. Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio. Si procede, poi, all'esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia. Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione (in questi termini ancora Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224). Ai sensi dell'art. 107, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, la Stazione Appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell'"inversione procedimentale" prevede negli atti di gara che - in deroga all'ordinaria scansione sopra descritta - le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l'idoneità a partecipare alla gara; dunque, per effetto dell'inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa, e la finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l'iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la Stazione Appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell'inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224).

In linea generale, non sussiste l'ipotesi di offerta "alternativa" o "condizionata" allorquando l'operatore si limiti a proporre soluzioni migliorative, lasciando alla committenza la "scelta" di avvalersene o meno; infatti "tale modus procedendi diverge notevolmente dall'offerta alternativa o condizionata, che ricorre solo qualora l'offerente proponga due diverse soluzioni, riservando a sé la relativa scelta, senza rimetterla dunque alla Stazione appaltante" (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 9871 del 17.5.2024).

In ogni caso, la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta non può comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta. D'altra parte, l'art. 110 del codice, né il disciplinare di gara indicano come perentorio il termine di 15 giorni relativo alla presentazione dei giustificativi dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 - Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n.6231).

Ritenuto che vada in questa sede riaffermato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui "Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte, nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nella "discrezionalità tecnica" riconosciutale dal legislatore con la conseguenza che fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili, poiché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 del D. Lgs. n. 104/2010" (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1797), giacché "la "sottofase di valutazione delle offerte tecniche […] si compendia nell'apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell'attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati" (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 475; Id., 6 ottobre 2023, n. 8721; v. anche TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 24 gennaio 2023, n. 116).

L'aggiudicazione dell'appalto "costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l'eventuale annullamento della esclusione che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l'aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile (v. Cons. Stato n. 3200 del 2020)." (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623); ne consegue che "il concorrente, il quale abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l'aggiudicazione, è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 28 luglio 2015, n. 3708; V, 4 giugno 2015, n. 2759, V, 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826) a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell'utilitas all'aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846)." (Cons. St., sez. III, 8 settembre 2025 n. 7229).

Concludendo pertanto sul punto, reputa il Collegio - alla luce di una lettura comparatistica della previsione di cui all'art. 21 quinquies l. n. 241/90 - di affermare il principio secondo il quale l'indennizzo conseguente a revoca di un atto amministrativo legittimo, ma non più rispondente all'interesse pubblico demandato alla cura dell'Amministrazione, non consegue in via diretta e automatica all'atto di revoca, occorrendo altresì che abbia inciso su un affidamento incolpevole del privato, tale non potendosi intendere quello di chi abbia volontariamente dato causa all'atto oggetto di successiva revoca, ovvero abbia tenuto una condotta complessiva non improntata ai canoni della normale diligenza, ovvero al generale dovere di buona fede.

La giurisprudenza prevalente, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, sostiene che: "La dichiarazione motivata e comprovata circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico - industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l'operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta"(Cons. Stato, n. 1437 del 2021; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21). Nel valutare l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale l'Amministrazione non può ignorare la definizione contenuta nell'art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale), il quale, ai fini della tutela, prescrive che le informazioni aziendali e le esperienze tecnico - industriali possiedano i requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano sottoposte, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Pertanto, nella categoria dei segreti tecnici e commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell'offerta, perché è fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (Cons. Stato, n. 7650 del 2024).

Nel ricorso avverso il "provvedimento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione prot. n. 0071698 del 9 settembre 2022, con il quale l'ANAC ha comunicato l'inserimento nel Casellario Informatico, nei confronti del C, dell'annotazione relativa all'applicazione di penali da parte di A a causa del ritardo di 21 giorni nell'esecuzione del contratto - avente ad oggetto la realizzazione di un sistema regionale di gestione delle agende e delle prenotazioni sanitarie", "in prossimità dell'udienza straordinaria di smaltimento (..) il Collegio prende atto e provvede con declaratoria d'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Il caso che viene sottoposto all'esame attiene alla "notizia" di una risoluzione contrattuale, ex art. 122 d.lgs. n. 36/2023, disposta dalla Stazione appaltante. Afferisce, cioè, a un atto consequenziale e dovuto, laddove, anche alla stregua del previgente Regolamento per la gestione del Casellario informatico dell'Autorità, non residuerebbe molta discrezionalità nella decisione di iscrivere o meno la notizia segnalata dall'appaltante, come elemento "utile", ferma restando l'osservanza dei canoni di completezza e chiarezza dell'annotazione medesima. Questa giurisprudenza amministrativa ha tracciato, con plurime pronunce, il perimetro entro cui si esprime il potere discrezionale dell'A.n.a.c., nell'annotare le informazioni nel Casellario informatico, chiarendo quanto segue: "Nell'esercizio del potere di annotazione, l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento, attività che - com'è evidente - esula dal corretto 10 esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186)" (cfr.: T.a.r. Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 6032/2022; Idem, n. 19806 del 09.11.2024). Ancora, "Quanto alle informazioni da riportare nell'annotazione questo Tribunale ha più volte sottolineato che, nell'esercizio del potere di annotazione ex art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all'Autorità "un onere di completezza espositiva" e che quest'ultima "nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, è tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione" (cfr. ex multis Tar Lazio, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare "sinteticamente conto… della diversa ricostruzione dei fatti" (Tar Lazio, sez. I-quater, 24 ottobre 2022, n.13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 23 marzo 2023, n. 3742 nonché Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186)" (cfr.: T.a.r. Lazio Roma Sez. I-quater, n. 19502 del 05.11.2024). E poi, ancora: "L'A.n.a.c., pertanto, non può e non deve ingerirsi nelle vicende fattuali e nelle ragioni giuridiche che hanno indotto la stazione appaltante a risolvere il contratto, dovendosi limitare ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, al solo fine di escludere l'inserimento di notizie manifestamente infondate. A fronte di una segnalazione avente ad oggetto la risoluzione di un contratto, infatti, l'A.n.a.c. non dispone né della competenza né degli strumenti per accertare errori di valutazione della stazione appaltante, a meno che non siano rilevabili palesi violazioni procedimentali da parte del committente pubblico nella fase istruttoria della contestazione degli addebiti, come il mancato rispetto del contraddittorio, ovvero vizi di forma del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili, come gravi lacune motivazionali, che assurgono a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale" (cfr.: T.a.r. Lazio-Roma, Sez. 1-quater, 25 marzo 2024 n. 5834; anche T.a.r. Sardegna Sez. I, 11 marzo 2024 n. 2024). Infine, "non può ritenersi che lo scrutinio circa l'utilità e la conferenza della notizia rimesso all'Anac investa la valutazione della legittimità del provvedimento oggetto di segnalazione, dovendo, piuttosto valutarsi che la notizia sia in concreto utile alle stazioni appaltanti ai fini di un complessivo giudizio sulla affidabilità dell'operatore economico. Del resto, una diversa tesi, volta a sostenere l'obbligo dell'Anac di rivalutare autonomamente i presupposti della determinazione già assunta dalla stazione appaltante, risulterebbe inutilmente gravosa e inefficiente, atteso che il provvedimento adottato ha prodotto i suoi effetti, e due distinte amministrazioni non possono esercitare identiche funzioni, con duplicazione di sforzi e di risorse. In proposito va sottolineato, quanto all'efficacia dell'annotazione, che nelle future gare la valutazione della ricaduta dei fatti annotati sulla posizione dei partecipanti è rimessa alle stazioni appaltanti procedenti" (cfr.: T.a.r. Lazio-Roma 1-quater, sentenza n. 1992/2024).